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什么是“城市的土地”?
作者:程雪阳   
来源:www.BANQ.cn(半求·房地内参)        类型:行业观察        2017-04-27 18:49:51        点击834
    

随着我国城市化和工业化进程的快速推进,现行宪法第10条第1款所规定的“城市的土地属于国家所有”越来越引人注目,如何对待、理解和适用这个条文所规定的“城市”,“城市的土地”,“国家所有”等规定,越来越成为一个有争议的学术议题和社会话题。

比如,城中村的土地以及城市规划区的集体土地,属于国家所有还是属于集体所有?如果这些土地属于国家所有,那么要不要依法进行征收和给予补偿,还是只要将集体土地所有权证注销,换发为国有土地使用权证就可以?农民集体的土地可否由农民自主进行城市化,如果这些土地实现了自主城市化,那么其土地属于国家所有,还是集体所有?

有研究者提出,可以通过确定“城市”的含义,来解决宪法第10条第1款所存在的含义模糊问题和实践难题。比如,中山大学法学院的肖明新博士认为,宪法第10 条第1 款中的“城市的土地属于国家所有”中的“城市”应指“‘市’以及直辖市与较大的市设区的部分”。华东政法大学的孙煜华博士认为,这里的“城市” 应该是指“直辖市、设区的市中的城区以及不设区的市”。

笔者认为,这种用宪法第30条中的“直辖市、市和较大的市”来解释宪法第10条第1款中的“城市”的方案,是不恰当的。原因有二。其一,第30条是关于国家行政区划的划分,而并非关于土地产权之界定;其二,作为行政区划的各种“市”中依然存在大量的非国有土地。

比如,北京的门头沟地区自1949年便为北京市的一个区,但直至2017年1月,该区依然有90多个农村,而这些农村的土地绝大多数皆归集体所有。2015年北京撤销密云、延庆两县,设立密云区和延庆区,这两个新设之区内的集体土地更是体量巨大,数不胜数。如果用行政区划概念上的“直辖市”或其他的市来解释第10条第1款中的“城市”,其结果就是允许政府通过“变更行政区划”的方式来对集体土地进行“概括国有化”,而这既不利于非国有土地所有权的保护,也必然与宪法第10条第3款所设定的征收制度相冲突。

如果上述方案不成功,那么从规划学或地理学上将“城市”界定为“城市市区”、“城区”抑或“建成区”是否可行呢? 答案也是否定的。因为城市是“活体物” , 城市会因其发展或衰落而扩大或缩小,所以,无论是“市区”、“城区”,还是“建成区”,其所指代的对象在实践中皆处于不断的发展变化之中,都无法消除“城市”这一概念内在包含的不确定性。虽然从2013年开始,中央政府就不断呼吁要尽快科学划定城市开发边界, 国土资源管理部门也准备在“十三五”期间“分类推进城市开发边界划定,对特大城市、超大城市和资源环境超载的城市,加快划定永久性开发边界”,但这也不能构成采用这种解释方案的充分理由。因为即便所有的城市都划定了永久性开发边界, 这些城市开发边界之内的土地也必然包括大量的集体土地。

西南政法大学的黄忠教授意识到了“市区论”所存在的问题。所以他撰文提出,用“城市市区”、“城市建成区”或者“城市规划区”等“物理、建筑或是规划意义上的概念”来解释宪法第10条第1款上的“城市”是不妥当的(以下简称“黄文”)。在其看来,宪法上的“城市”是“一个经济、社会和文化的概念,或者说是一个以 ‘人的城市化’为皈依的概念。”其进而提出,宪法第10条第1款“城市的土地属于国家所有”的含义应当被理解为“当某一个城市的公民(包括原来的农民,如城中村的居民)均得享有平等的政治、经济和社会等各项权利时,其位于城市的土地才属于国家所有。”而如果国家无法为“入城”农民提供与城市居民相同的政治、经济、社会等权利,那么该集体土地上的农民其实没有真正转变为市民。即使在其土地上建立了“物理上的城市”,仍然不能依据宪法第10条第1款直接将该集体土地转为国家所有。

就出发点和解释目标而言,这种可以被称为是“人的城市化”的解释方案是值得支持的,但其存在以下几个难以解决的问题。

首先,宪法解释的任务应当是将不明确或不清晰的规范和术语予以明确和清晰化,而不是相反,应当是为立法、执法和司法工作提供实践上具有可操作性的解决方案,而不是让其更加茫然无措,无所适从。依照黄文所提出的“人的城市化”标准,立法者和执法者必须设立一套系统的评估标准和评估体系,以判断具体的农民是否已经“全面参与到了城市的政治、经济、社会和文化生活中”,并实现了“经济立足、社会接纳、身份认同和文化交融”。然而,笔者怀疑这种评估体系是很难建立的,或者即使建立也会存在实施成本极高的难题。

其次,“以人为核心的新型城镇化”是中国城市化发展的方向,也是当下中国全面深化改革的重点,这一点毋庸置疑。但新型城镇化之“新”,不仅体现在入城农民可以享受现代城市文明,而且还体现在要打破政府对于城镇化进程的垄断,并在尊重和保障公民迁徙权和土地开发权的基础上,允许公民按照“城乡一体,互通有无,共同繁荣”的原则,在集体土地上进行“自主城市化”,从而实现人的市民化和文明化,促进中心城市与中小城镇、乡村形成产业呼应、优势互补的良性循环系统。在这个方面,北京的郑各庄,浙江温州市的龙港镇,江苏江阴市的华西村、张家港市的永联村,河南濮阳的西辛庄村都是农民自主城市化的典范。

比如,早在2002年,时任龙港镇党委书记的汤宝林在谈到龙港的发展时,就对记者说,“我们是市级产业的能力,县级经济的规模,但行使的是镇级的权力。不过,总有一天,龙港镇会争取成为名副其实的市。”2011年时,江苏的华西村已经正式更名为“江阴市华士镇华西新市村”了,而根据华西村党委副书记孙海燕的解释,“改名是为了打造华西城。未来,华西新市村将会改名为华西新市,最后成为华西市。” 而到了2012年,河南的西辛庄村则直接宣布自己已经成为“西辛庄市”了。面对争议,该村党支部书记李连成表示,“全世界的城市都不是自然形成的,都是人们造出来的。我们为什么就不能造出个‘西辛庄市’?”

如果采用黄文的解释方案,这些村庄的土地到底是属于国家所有,还是集体所有呢?黄文认为,“一旦集体土地上的全体农民已经完全城市化,成为真正的城市居民,那么原有的农民集体这一土地所有权的主体也就当然消灭,因而原有的农民集体土地便自然成为‘无主物’,而无主的土地归国家所有则是多数国家的共同做法。”如果这种观点能够成立的话,那么在实践中,我们将很难预计上述这些村庄是否还有进一步提高本地城市化水平的动力了。因为按照黄文的逻辑,只要农民实现城市化和市民化,他们的集体土地所有权就会灭失进而变成国家所有了。另外,我们也很难预计地方政府是否还愿意接受并遵守宪法第10条第3款“国家为了公共利益的需要,可以依照法律的规定对土地实行征收或征用并给予补偿”了,因为地方政府完全可以坐等这些村庄发展起来之后,径直宣布“这些区域已经实现了人的城市化,因此相关土地已经归国家所有了”。

最后,即便是退一万步,暂且抛开上述制度和实践操作难题,由此带来的理论障碍也是绕不过去的。依照黄文所提供的解释方案,集体土地上的全体农民完全城市化之后,集体土地所有权当然灭失变成“无主物”,然后相应的土地就瞬间属于国家所有。这意味着,我们需要对民法上的物权变动理论和法律制度进行重大调整。因为除了买卖、赠与、继承、政府征收、无偿没收等方式之外,中国的物权变动理论和制度中还需要增加“因实现城市化导致土地所有权灭失”这种新的类型。这样大胆的理论突破是否可行,值得怀疑。

与黄文所提出的“人的城市化”标准不同,还有一种试图通过明确“城市”含义来解释“城市的土地属于国家所有”的解释方案。这种解释方案认为,现行宪法所规定的“城市的土地属于国家所有”只是确认“1982年修宪时的城市范围内的土地属于国家所有”,并不适用于1982年宪法通过以后因城市扩张或新建城市而被纳入到城市范围内的土地。笔者之前也曾对这种观点进行过分析,认为这种可以被称为是“历史确认论”的解释方案,虽然打破了“土地城市化=土地国有化”这一错误逻辑,但也不宜采用。理由是,在理论上,其存在让“城市的土地属于国家所有”这一规定,失去对当下和未来土地产权界定的指引力的难题。而在实践过程中,我们很难准确界定1982年宪法通过那一刻“城市”的边界究竟在哪里。对此,曾经多年担任北京市都市计划委员会第二总建筑师的华揽洪在谈到改革开放前的城市规划时指出,当时“不但复杂和严密的城市规划体系没有建立起来,负责全国城市规划和建设领导工作的城市建设部在1957年就被撤销了,市界的划定也基本没有完成。‘文化大革命’发生以后,‘中央建筑设计院也被遣散了,所有的(规划)研究所的档案都被打成捆并装进普通的麻袋,只有一部分邮寄到各省,其余的都被销毁了,一百多个城市的规划调研材料和规划图就这样消失了’。”

北京大学法学院的彭錞博士不同意笔者的这种意见(以下简称“彭文”)。其认为,(1)“城市的土地属于国家所有”这个条款,与历史上的土地改革和社会主义改造运动并无二致,都是希望通过修宪实现对城市私有土地的“无偿概括国有化”。这种“无偿概括国有化”的正当性和合法性不是来自于其他,而是直接来自主权者的决断;(2)八二宪法城市土地国家所有条款仅仅适用于宪法生效时既存的城市土地(或更具体的,城市建成区内的土地)。对于宪法生效之后形成的城市土地,该条款既不会导致自动国有化,也不要求国家最终征收。在此意义上,该条款只是一个历史的见证和总结;(3)这一规范生效以后,只有当位于城市规划区内的集体土地被用于那些无法由农村集体自己进行的非农业建设时,国家征地才成为必需。其认为,宪法第10条第1款与第3款之间的紧张关系便藉此可以消解了。

笔者不同意彭文的上述意见。除了上文提到的理由外,还有以下两个方面的原因。

一方面,从八二宪法的性质来看,这部宪法是以五四宪法为基础进行修改的,而不是重新制宪。修宪是有边界的,不能任由主权者进行决断。比如,现行宪法的修改不能改变我国的共和政体,不能减损公民所享有的基本权利,不能让宪法自身陷入正当性危机之中等等。这就要求人们在解释修宪行为以及宪法修改之后出现的新条文时,应当以增强宪法本身的正当性,增强公民基本权利和促进宪法更加适应社会发展的要求为目标,而不是相反。另一方面,“公共利益=无法由农村集体自己进行的非农业建设”这一等式,在规范上缺乏依据,在理论上基础不牢,在实践中也难以操作。比如,在理论上,“无法由农村集体自己进行的非农业建设”是如何等同于“公共利益”的?这里是存在巨大的理论鸿沟的,需要详加论证而不能直接跳过。而在实践中,谁可以根据何种标准来判定某个具体的项目“是否可以由农村集自行进行建设”呢?答案也不清楚。以建设五星级酒店、三甲医院、大中专高校、高端住宅社区为例,这些建设项目是否属于“无法由农村集体自己进行的非农业建设”呢?如果答案是肯定的,那么彭文所提出的这个标准就会失去实际的意义,因为一旦这些高端建设项目都可以由农民集体自主进行,那就很难确定哪些项目不能由农民集体自行建设了。但如果答案是否定的,那么像郑各庄这样拥有两所大专院校新校区、多座五星级酒店,以及大型居民住宅小区的社会现实需要,彭文又很难解释了。

由此观之,我们是很难通过解释“城市”的含义来解决宪法第10条第1款所存在的问题的。另外,要注意,在“城市的土地属于国家所有”这一规范中,“城市”是作为一个定语出现的,是用来限定“土地”这一术语的,其本身并非是一个独立的主语,因此在解释学上也不宜单独进行解释。

不过,笔者并不就此认为,惟有诉诸宪法第10条第1款的规范性质,而没有别的解释路径。事实上,在宪法第10条第1款中,“城市的土地”是一个完整的表达,我们是可以通过解释“城市的土地”这一术语的含义,来解决这一条款所遇到的各种挑战的。

那么,如何界定“城市的土地”这一术语呢?根据上述的历史梳理,笔者认为,“城市的土地”理解为是“城市中的空地、街道等无主或公共土地以及已经通过政府征收、没收、市场交易或接受赠与等方式登记为国家所有的土地”是比较合适的。具体来说,这一解释方案包括两个方面:其一,对于“城市中的空地、街道等无主或公共土地”,国家可以通过制定法律的方式直接将其所有权界定为国家所有;其二,对于城市中已经属于其他主体所有的土地,国家只要是通过上文提到的“基于公共利益的征收”、“市场购买、互换和接受赠与”以及“无偿没收”等三种方式进行了土地国有化,那么相关城市土地也属于国家所有。

之所以提出这种解释方案,不仅是因为在一个有德性、尊重法治的民主共和国内,如果要通过修改宪法、宪法解释和制定法律的方式来进行概括国有化的话,那只能针对无主物或社会共有物展开,而不应适用于已经属于其他主体的财产,而且是因为1982年修宪时,有一些人就是以这种方式来理解“城市的土地属于国家所有”这一宪法规定的。比如,2012年7月,就宪法第10条第1款的问题,笔者曾专门请教郭道晖教授在当年是如何理解这个条文的。他回答说,在1982年看到这一宪法条文时,并没有多想,只是简单地以为,城市的交通、公园等公共用地、空地属国家所有。由此我们也可以推测说,1982年12月4日就宪法修改草案进行投票的3000多名全国人大代表中,可能也有很多人是这样来理解第10条第1款含义的。

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